Blog De Rafael Verdera [Departament de Dret Civil]

Se ha publicado en el BOE la anunciada Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Según dice la propia Instrucción, “[e]l requisito de que la atribución de filiación deba basarse en una previa resolución judicial tiene su fundamento en la previsión contenida en el artículo 10.3 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida humana que, a través de la remisión a las reglas generales sobre determinación de la filiación, exige el ejercicio de acciones procesales y la consecuente resolución judicial para la determinación de la filiación paterna de los menores nacidos como consecuencia de gestación por sustitución”: se apoya, por tanto, en una exigencia pensada para la determinación de la paternidad, que solía presuponer un establecimiento de una maternidad, elemento éste que no concurre en los casos de doble paternidad.

Por otra parte, y como dice la propia Instrucción, las acciones en las que estaba pensando el art. 10.3 LTRHA son acciones de reclamación de paternidad (acciones de filiación en sentido estricto) y, en cambio, las que admite la Instrucción son resoluciones en las que se determina la filiación del nacido (con base en un fundamento, pues, que puede no ser el biológico: por ejemplo, en un procedimiento análogo al español de jurisdicción voluntaria).

Ciertamente los controles relativos a esa resolución judicial podrán excluir la vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante, y la regularidad en la obtención del consentimiento. También se dice en la Instrucción que “permite verificar que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de menores”. Pero ¿debe también verificarse que no existe fraude de ley?

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